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Derecho

La función social del derecho de propiedad.

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A raíz de los acontecimientos recientes y de la crisis actual muchas personas han descubierto cosas que hasta hace poco desconocían. Una de ellas es que la Constitución Española recoge una serie de derechos fundamentales, por cierto, entre ellos no está el de disfrutar de una vivienda digna. Otra de las cosas que gracias a nuestros avezados medios de comunicación han descubierto algunos es que además de derechos en la Constitución se recogen principios. De uno de estos principios quiero hablar, el de la función social del derecho de propiedad.
Para hablar de principios jurídicos lo primero que se debe tener presente es el texto jurídico que los recoge y el lugar del texto donde se encuentra recogido. Por un lado, en el art. 33 de la CE, dentro de la sección 2ª (Derechos y deberes de los ciudadanos) del Capítulo 2º del Título I (Derechos y Libertades) se recoge el derecho a la propiedad privada, y en el párrafo segundo de dicho precepto se alude a la famosa función social del derecho de propiedad. El precepto dispone: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.»

El tercer párrafo suele omitirse en la mayoría de alusiones a la función social del derecho de propiedad, la razón de ello es algo que cualquiera puede entender sin necesidad de que demos aquí las pertinentes explicaciones.
Pero éste no es el único precepto que alude a la función social del derecho de propiedad, si bien es el único que lo hace de forma expresa. El art. 128.1 de la CE, el cual se recoge en el Título VII de la CE (Economía y Hacienda) dispone: “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.”

Estos preceptos constitucionales deben ponerse en relación con las normas instrumentales que recoge la propia Constitución para su desarrollo. Sin esto no podemos comprender adecuadamente la mecánica de nuestro ordenamiento jurídico, y elucubramos y divagamos sin base alguna. Así, para comprender esa mecánica de los derechos y principios constitucionales, no podemos dejar de tener presente el art. 53 de la CE, éste dispone: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).” (Entre estos derechos está el de propiedad privada)

Hecha esta breve introducción se puede empezar a debatir el alcance de la función social del derecho de propiedad.
El derecho de propiedad se conceptúa como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 CC). Este concepto abstracto que recoge nuestro Código Civil debe completarse con la visión que la Constitución recoge del derecho de propiedad. Puesto que la Constitución establece una concepción más amplia del derecho de propiedad al introducir la famosa función social en el art. 33.2.
¿Qué significa esta función social? La cuestión, aunque parezca mentira, no es nueva, se planteó a los pocos años de entrar en vigor el texto constitucional. Y el Tribunal Constitucional en sentencia 37/1987 resolvió la cuestión estableciendo que ello implicaba que las cosas no estaban exclusivamente destinadas a satisfacer los intereses del propietario, implica que junto con los intereses del propietario pueden coexistir los intereses de otros sujetos, y éstos deben ser respetados y protegidos. ¿Pero hasta dónde puede llegar esta función social? La citada sentencia generó mucha controversia ya que la misma establece: «Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.»

Este pronunciamiento es discutible habida cuenta de un pronunciamiento anterior del propio Tribunal Constitucional en la sentencia de 8 de abril de 1981. En ella, sobre la base de lo establecido en el art. 53 de la Constitución sostiene que el desarrollo legislativo de los derechos debe respetar el contenido esencial de los mismos. Y aquí llegamos a lo que para mí es clave: ¿Qué es el contenido esencial de un derecho? El Tribunal Constitucional lo señala en la citada sentencia de 1981: Las facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho se reconocible como perteneciente a un tipo dado.  La ley no puede desvirtuar el contenido esencial de un derecho, en caso contrario se contraviene el mandato de la misma Constitución y la norma debe ser declara inconstitucional. ¿Puede llegar la función social del derecho de propiedad privada llegar a desvirtuar el propio contenido esencial del derecho de propiedad? La pregunta queda sin respuesta desde el momento en que el Tribunal Constitucional configura la función social del derecho de propiedad como parte de su contenido esencial y no como límite externo del mismo derecho.

Sea como fuere, en base a la interpretación que hace el Tribunal Constitucional de la función social del derecho de propiedad encontramos que un Auto judicial da una respuesta negativa a la solicitud de una medida cautelar de desalojo de una vivienda ocupada en base al texto de la citada sentencia de 1987 para a continuación de citarlo concluir:

«Tal delimitación del contenido del bien jurídico protegido “derecho de propiedad» impide su interpretación de forma extensiva, debiendo exigirse aquellas conductas que pretenden subsumirse en la acción típica, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación mínima a esta función social de la propiedad.”

Básicamente viene a decir, si tienes una casa en propiedad y no cumple una función social no puedes ejercitar las acciones que te corresponden como propietario para defender tú derecho. Es llamativo que el juez utilice este argumento, pues en la misma sentencia que se cita en el auto el TC establece: «No puede sostenerse, por tanto, que el propietario, sancionado por el incumplimiento de la función social legalmente exigible, se vea privado de toda utilidad económica…»

La decisión del juez, bajo mi punto de vista, atenta de modo directo contra la libertad individual de la persona. Es algo que desvirtúa el contenido esencial del derecho de propiedad en tanto en cuanto determina que el titular de un derecho debe ejercitarlo para poder defenderlo, y eso es una aberración jurídica. El ejercicio de los derechos es libre y su no ejercicio lleva aparejada una serie de consecuencias que determina el propio ordenamiento jurídico, pero nunca, de ningún modo, la pérdida de la posibilidad de defenderlo mediante el ejercicio de las acciones tipificadas en el propio ordenamiento jurídico. Incluso después de prescrito un derecho de propiedad el titular puede ejercitar la acción que se deriva del propio derecho prescrito. Será frente al ejercicio de esa acción cuando el usucapiente opondrá, si así lo considera, la oportuna excepción y será entonces cuando quede determinado materialmente el efecto extintivo de la prescripción. En el caso de que no la opusiera no operaría el citado efecto extintivo, porque los efectos de la prescripción de derechos no operan ipso iure como consecuencia del carácter de justicia rogada del proceso civil español.
Impedir la defensa de un derecho como el de propiedad antes de transcurrido el tiempo determinado por las leyes para que quede prescrito es anular las garantías que establece el propio ordenamiento y dejar en situación de indefensión al titular de ese derecho.

Por otro lado, y sin tratar de enmendar al Tribunal Constitucional, una reflexión profunda acerca de cómo el derecho de propiedad privada vertebra la estructura social y como determina que las personas puedan establecer relaciones jurídicas sobre la base de ese derecho y de todas las garantías que le rodean supone, en sí mismo, desarrollar una función social. Es la regulación del derecho de propiedad privada la que ha permitido que la tasa de propiedad residencial supere el 80% en España ¿es o no es eso una función social? Por tanto hay que extremar las cautelas a la hora de determinar en base a qué se puede o no ejercitar una acción en términos defensivos.

Todo lo explicado aquí está en estrecha relación con la nueva normativa andaluza que atribuye facultades expropiatorias a la Junta de Andalucía. Pueden sacar sus propias conclusiones. No obstante es probable que más adelante le dedique un post.

Derecho,Economía,Reflexiones

Trampas al solitario.

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El Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero lleva por título: “por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita.” La modificación de las tasas judiciales era algo demandado insistentemente y el gobierno ha tardado poco en reaccionar. Pero no es este el tema que me ocupa en el presente post.
A pesar de su denominación, en este Real Decreto-Ley encontramos, entre sus disposiciones finales, una relativa a medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias. Concretamente es la DF 3ª.

En virtud de la misma se prorroga por un año más una medida excepcional que se adoptó en 2008. Esta medida fue establecida por el Real Decreto-Ley 10/2008. Según su exposición de motivos se adoptaba con el objeto de evitar, dada “La reciente evolución de la actividad económica internacional [que] nos sitúa[ba] en un contexto excepcional”, la reducción obligatoria del capital de las sociedades mercantiles (S.L. y S.A.) como consecuencia de “las pérdidas por deterioro del inmovilizado material, de las inversiones en inmovilizado y de las existencias, el régimen societario aplicable, sin que ello suponga, por lo demás, alteración del correspondiente régimen contable.” (la negrita es mía). Aludiendo a «las pérdidas coyunturalmente significativas en determinadas compañías«.

De acuerdo con ello se estableció que las pérdidas derivadas del deterioro del inmovilizado material,  y de las inversiones inmobiliarias, reconocidas en las cuentas anuales, no computaran a unos efectos específicos. ¿Cuáles? A los efectos que determinan, de acuerdo con la normativa que regula las sociedades de capital, la posible disolución de la sociedad si esas pérdidas dejaran su patrimonio neto reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Posible disolución puesto que en estos casos la sociedad tiene una alternativa que consiste en aomentar o bien reducir el capital social en la medida suficiente.
De este modo sociedades con importantes inversiones en inmovilizado material, o que contaran con inmovilizado material en su activo se veían menos afectadas por esas pérdidas. El Real-Decreto de 2008 preveía que esta excepción tendría lugar con carácter excepcional en los dos ejercicios posteriores a su entrada en vigor (13 de diciembre de 2008). No es difícil deducir quien era el principal beneficiario de esta excepción. No obstante no puede negarse el posible efecto que esta controvertida medida, el mismo puede apreciarse en este excelente gráfico de @absolutexe.

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Transcurrido el término de vigencia que determinaba el Real Decreto-Ley de 2008 encontramos que el 31 de marzo de 2010, un nuevo Real-Decreto que lleva por título “por el que se amplía la vigencia de determinadas medidas económicas de carácter temporal” en su artículo primero prorroga la medida expuesta. Su artículo primero dispone: “Se renueva, sin solución de continuidad y a todos los efectos legales, durante los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto-ley, la aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de la disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre.”

Un bonus de dos años para las empresas con inmovilizado material en su activo y con inversiones en el mismo. Justificando en la exposición de motivos que la medida “ha permitido amortiguar el impacto de la crisis en muchas empresas que, de otra manera, se habrían visto gravemente afectadas.” Aludiendo de nuevo a “La reciente evolución de la actividad económica internacional» y a «las pérdidas por deterioro, coyunturalmente significativas en determinadas compañías”, Así pues, nuestras empresas parece ser que no tuvieron suficiente con una excepción de dos años, y se les conceden otros dos años más para que saneen sus balances. Dos años después la situación internacional también seguía afectándonos de manera significativa y nos situaba en una situación excepcional que justificaba esta medida.
Esta vez encontramos que la medida esta vez no tuvo un impacto tan significativo, y si bien el ritmo de destrucción de sociedades de capital no fue tan alto como el que se vivió entre 2006 y 2007, el gráfico revela que el a partir de 2010 el número de extinción de sociedades se incrementa de manera considerable, sobre todo en Madrid.
Existe una posible explicación, y es que la prórroga de la medida se decretó en Marzo de 2010, cuando su vigencia estaba prevista para los ejercicios sociales de 2007 y 2008. Las pequeñas y medianas empresas suelen presentar sus cuentas anuales a final de año, de modo que a muchas es probable que la prórroga decretada en marzo de 2010 no les alcanzara al tiempo del cierre del ejercicio de 2009. Sería interesante averiguar que grandes compañías presentaban sus cuentas después de Marzo de 2010. Aunque también es cierto que en 2009, segundo año de vigencia de la medida originaria, el efecto de la misma es mucho menos acusado que en el primero.

¿Son suficientes cuatro años para que las sociedades de capital se desapalanquen? En España podría parecer que no, puesto que el Real Decreto aludido al principio de este post, el 3/2013, prorroga por un año más la posibilidad de que no computen las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias a los efectos que ya hemos explicado.
Y con una interesante novedad: “…así como respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias.” Lo que viene a significar que las citadas pérdidas que supongan la insolvencia de una sociedad mercantil no motivarán que el acreedor pueda instar el concurso de acreedores.
Transcribo la justificación que recoge la exposición de motivos: “En este momento, dado que el proceso de consolidación bancaria va a suponer una nueva caída significativa del valor de mercado de los bienes inmuebles, se hace necesario la aprobación de una nueva prórroga de esta medida, al menos, durante este año, que es el tiempo mínimo para negociar la reestructuración de los pasivos del sector, y ampliar su ámbito de aplicación para evitar que las empresas del sector inmobiliario entren en situación de concurso de acreedores. Se prevé que esta será la última prórroga que haga falta ya que los ajustes en el activo de las entidades en los últimos años van a suponer un correlativo ajuste en el pasivo.”
¡Por fin se alude sin tapujos a las empresas del sector inmobiliario!

De todo lo expuesto aquí concluyo varias cosas. En primer lugar esta medida pudo tener un efecto positivo para muchas sociedades de capital, ya que tras su aprobación se aminoró de forma notable el ritmo de destrucción de las mismas. Sin embargo, después del primer año la medida empieza a perder eficacia, y pese a las prórrogas posteriores no se observa una desaceleración del ritmo de extinción de sociedades, más bien al contrario.

De manera que el mantenimiento de esta medida es cuestionable, tanto en 2010, como ahora; si bien ahora se declara que tiene por objeto, ya no evitar la disolución de las empresas del sector inmobiliario, sino el posible concurso de las mismas. Que después de cinco años se mantenga esta medida de carácter excepcional es algo que pone de manifiesto, una vez más,  las desproporcionadas dimensiones de la burbuja inmobiliaria en España; además de una manifiesta y negligente lentitud en estallarla.
Pero no sólo eso. Porque la prórroga de esta medida, justificable en un primer momento; después del tiempo transcurrido para que las sociedades hagan los deberes y se desapalanquen, sólo encuentra justificación en el afán de mantener con vida una serie de empresas zombies, fuertemente apalancadas, que durante más de cinco años se han librado de la obligación de reducir capital, aumentarlo, o extinguirse. Ahora, habida cuenta de que se encuentran fuertemente endeudadas, también se les exime de someterse al procedimiento concursal. Se sobreentiende que los acreedores de esas empresas fuertemente endeudadas, son, en su mayor parte, entidades de crédito, y dada la obsesión con la necesidad de que fluya el crédito, esta medida viene al pelo. Ya no sólo se dilata la obligación de que estas empresas desaparezcan sino que también se dilata que se inste contra ellas un procedimiento concursal. Y es que mal negocio sería que después de que los bancos nos han endosado a todos sus activos tóxicos vía Sareb, se encontraran con el «regalo» de las empresas del sector inmobiliario.  

En definitiva, una vez más, nos hacemos trampas al solitario. Fiamos todo a que tarde o temprano las cosas cambien y no se ataca el problema de raíz. No se hizo en un primero momento, y puede que hacerlo ahora sea mucho peor. Sin embargo, por muchas patadas hacia adelante que demos, la pelota ni desaparecerá ni se hará más pequeña. Veremos si el año que viene volvemos a ver otra prórroga de esta controvertida medida.