A raíz de los acontecimientos recientes y de la crisis actual muchas personas han descubierto cosas que hasta hace poco desconocían. Una de ellas es que la Constitución Española recoge una serie de derechos fundamentales, por cierto, entre ellos no está el de disfrutar de una vivienda digna. Otra de las cosas que gracias a nuestros avezados medios de comunicación han descubierto algunos es que además de derechos en la Constitución se recogen principios. De uno de estos principios quiero hablar, el de la función social del derecho de propiedad.
Para hablar de principios jurídicos lo primero que se debe tener presente es el texto jurídico que los recoge y el lugar del texto donde se encuentra recogido. Por un lado, en el art. 33 de la CE, dentro de la sección 2ª (Derechos y deberes de los ciudadanos) del Capítulo 2º del Título I (Derechos y Libertades) se recoge el derecho a la propiedad privada, y en el párrafo segundo de dicho precepto se alude a la famosa función social del derecho de propiedad. El precepto dispone: “1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes.»

El tercer párrafo suele omitirse en la mayoría de alusiones a la función social del derecho de propiedad, la razón de ello es algo que cualquiera puede entender sin necesidad de que demos aquí las pertinentes explicaciones.
Pero éste no es el único precepto que alude a la función social del derecho de propiedad, si bien es el único que lo hace de forma expresa. El art. 128.1 de la CE, el cual se recoge en el Título VII de la CE (Economía y Hacienda) dispone: “1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.”

Estos preceptos constitucionales deben ponerse en relación con las normas instrumentales que recoge la propia Constitución para su desarrollo. Sin esto no podemos comprender adecuadamente la mecánica de nuestro ordenamiento jurídico, y elucubramos y divagamos sin base alguna. Así, para comprender esa mecánica de los derechos y principios constitucionales, no podemos dejar de tener presente el art. 53 de la CE, éste dispone: “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).” (Entre estos derechos está el de propiedad privada)

Hecha esta breve introducción se puede empezar a debatir el alcance de la función social del derecho de propiedad.
El derecho de propiedad se conceptúa como el derecho a gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 CC). Este concepto abstracto que recoge nuestro Código Civil debe completarse con la visión que la Constitución recoge del derecho de propiedad. Puesto que la Constitución establece una concepción más amplia del derecho de propiedad al introducir la famosa función social en el art. 33.2.
¿Qué significa esta función social? La cuestión, aunque parezca mentira, no es nueva, se planteó a los pocos años de entrar en vigor el texto constitucional. Y el Tribunal Constitucional en sentencia 37/1987 resolvió la cuestión estableciendo que ello implicaba que las cosas no estaban exclusivamente destinadas a satisfacer los intereses del propietario, implica que junto con los intereses del propietario pueden coexistir los intereses de otros sujetos, y éstos deben ser respetados y protegidos. ¿Pero hasta dónde puede llegar esta función social? La citada sentencia generó mucha controversia ya que la misma establece: «Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.»

Este pronunciamiento es discutible habida cuenta de un pronunciamiento anterior del propio Tribunal Constitucional en la sentencia de 8 de abril de 1981. En ella, sobre la base de lo establecido en el art. 53 de la Constitución sostiene que el desarrollo legislativo de los derechos debe respetar el contenido esencial de los mismos. Y aquí llegamos a lo que para mí es clave: ¿Qué es el contenido esencial de un derecho? El Tribunal Constitucional lo señala en la citada sentencia de 1981: Las facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho se reconocible como perteneciente a un tipo dado.  La ley no puede desvirtuar el contenido esencial de un derecho, en caso contrario se contraviene el mandato de la misma Constitución y la norma debe ser declara inconstitucional. ¿Puede llegar la función social del derecho de propiedad privada llegar a desvirtuar el propio contenido esencial del derecho de propiedad? La pregunta queda sin respuesta desde el momento en que el Tribunal Constitucional configura la función social del derecho de propiedad como parte de su contenido esencial y no como límite externo del mismo derecho.

Sea como fuere, en base a la interpretación que hace el Tribunal Constitucional de la función social del derecho de propiedad encontramos que un Auto judicial da una respuesta negativa a la solicitud de una medida cautelar de desalojo de una vivienda ocupada en base al texto de la citada sentencia de 1987 para a continuación de citarlo concluir:

«Tal delimitación del contenido del bien jurídico protegido “derecho de propiedad» impide su interpretación de forma extensiva, debiendo exigirse aquellas conductas que pretenden subsumirse en la acción típica, además de una lesión a la utilidad individual del titular del derecho, una afectación mínima a esta función social de la propiedad.”

Básicamente viene a decir, si tienes una casa en propiedad y no cumple una función social no puedes ejercitar las acciones que te corresponden como propietario para defender tú derecho. Es llamativo que el juez utilice este argumento, pues en la misma sentencia que se cita en el auto el TC establece: «No puede sostenerse, por tanto, que el propietario, sancionado por el incumplimiento de la función social legalmente exigible, se vea privado de toda utilidad económica…»

La decisión del juez, bajo mi punto de vista, atenta de modo directo contra la libertad individual de la persona. Es algo que desvirtúa el contenido esencial del derecho de propiedad en tanto en cuanto determina que el titular de un derecho debe ejercitarlo para poder defenderlo, y eso es una aberración jurídica. El ejercicio de los derechos es libre y su no ejercicio lleva aparejada una serie de consecuencias que determina el propio ordenamiento jurídico, pero nunca, de ningún modo, la pérdida de la posibilidad de defenderlo mediante el ejercicio de las acciones tipificadas en el propio ordenamiento jurídico. Incluso después de prescrito un derecho de propiedad el titular puede ejercitar la acción que se deriva del propio derecho prescrito. Será frente al ejercicio de esa acción cuando el usucapiente opondrá, si así lo considera, la oportuna excepción y será entonces cuando quede determinado materialmente el efecto extintivo de la prescripción. En el caso de que no la opusiera no operaría el citado efecto extintivo, porque los efectos de la prescripción de derechos no operan ipso iure como consecuencia del carácter de justicia rogada del proceso civil español.
Impedir la defensa de un derecho como el de propiedad antes de transcurrido el tiempo determinado por las leyes para que quede prescrito es anular las garantías que establece el propio ordenamiento y dejar en situación de indefensión al titular de ese derecho.

Por otro lado, y sin tratar de enmendar al Tribunal Constitucional, una reflexión profunda acerca de cómo el derecho de propiedad privada vertebra la estructura social y como determina que las personas puedan establecer relaciones jurídicas sobre la base de ese derecho y de todas las garantías que le rodean supone, en sí mismo, desarrollar una función social. Es la regulación del derecho de propiedad privada la que ha permitido que la tasa de propiedad residencial supere el 80% en España ¿es o no es eso una función social? Por tanto hay que extremar las cautelas a la hora de determinar en base a qué se puede o no ejercitar una acción en términos defensivos.

Todo lo explicado aquí está en estrecha relación con la nueva normativa andaluza que atribuye facultades expropiatorias a la Junta de Andalucía. Pueden sacar sus propias conclusiones. No obstante es probable que más adelante le dedique un post.