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¿Qué ha dicho el TJUE sobre la normativa hipotecaria española?

La semana pasada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia que ha tenido una importante repercusión mediática en nuestro país habida cuenta del tema al que se refiere dicha sentencia. El tema no es otro que el de los mal llamados desahucios.

A lo largo de este post voy a tratar de arrojar algo de luz sobre esta cuestión. Para ello haré referencia a distintas cuestiones por separado, para que el lector pueda comprender mejor las cosas y no caiga en la confusión que genera todo el ruido mediático.

En primer lugar, antes de entrar en materia puede que muchos de ustedes se pregunten ¿Por qué el TJUE ha dictaminado sobre la normativa española que regula el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (desahucios en la mayoría de medios de comunicación)? Para dar respuesta a esta cuestión sin alargarnos en exceso podemos decir que, en determinadas materias, las instituciones de la UE promulgan una serie de normas, Directivas y Reglamentos; con el objeto de desarrollar el contenido de los Tratados de la UE. Una de estas materias es la protección a los consumidores frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. La Directiva 93/13/CEE establece el marco básico que debe ser recogido en la legislación nacional de los distintos Estados Miembros. España ha desarrollado esta directiva. Y la normativa de protección a los consumidores se encuentra recogida, básicamente, en dos textos legislativos complementarios: El TR. De 16 de noviembre de 2007 y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Aclarado este punto cabe preguntarse ¿Qué es lo que ha dicho el TJUE que está mal en nuestra legislación? Sería bueno leer la sentencia, o al menos el resumen de la misma para comprender mejor la explicación.

La clave de la cuestión se encuentra en el procedimiento ejecutivo directo y las particularidades que éste presenta cuando el objeto del mismo son bienes inmuebles. Dicho de otro modo, el procedimiento que siguen los mal llamados desahucios. La normativa que regula este procedimiento se encuentra recogida en los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se le denomina procedimiento de ejecución directa porque es mucho más ágil que el procedimiento de ejecución ordinario. Esta distinción no la he leído aún en ningún sitio.

Para que pueda iniciarse este procedimiento se establecen una serie de requisitos específicos de los que no nos vamos a ocupar en este capítulo. Es en el desarrollo del procedimiento donde incide la sentencia del TJUE. Una vez iniciado el procedimiento, habida cuenta de las garantías que acompañan al título ejecutivo, nuestra legislación contempla unas causas de oposición muy específicas a la ejecución. Son las recogidas en el art. 695 de la LEC.

¿Qué ha ocurrido para que el tribunal haya fallado en el sentido en el que lo ha hecho? Que ninguna de esas causas recoge la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato constitutivo de la hipoteca cuando de la directiva anteriormente citada se desprende que debería recogerse esa causa de oposición en el procedimiento al que hemos hecho referencia.

¿Qué implicaciones tiene esta sentencia para nuestro ordenamiento jurídico? Esta es la siguiente cuestión que debe plantearse para tener una idea completa de lo que está ocurriendo.
La implicación básica es que nuestra normativa adolece de un defecto en relación a los medios de defensa del consumidor que arbitra La Directiva 93/13/CEE cuando aquél se encuentra incurso en un proceso de ejecución como el que regula nuestra legislación. Ese defecto debe ser corregido mediante la correspondiente modificación normativa que introduzca una nueva causa de oposición. A mi juicio, como comentaba aquí el diciembre pasado, debería configurarse como tal la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Ahora bien, ¿Qué es una cláusula abusiva? Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” (Art. 82 TR 16-IX-2007) Es un concepto bastante genérico que se complementa con lo establecido en el propio art. 82, que en su párrafo tercero de donde se desprende que habrá que atender a la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias en el momento de la celebración y las demás cláusulas recogidas en el contrato. El legislador establece además, siempre de acuerdo con la directiva, una serie de ejemplos de cláusulas abusivas en los artículos 85 y siguientes.

¿Qué ocurre si una cláusula es abusiva? Esta no produce efecto alguno. Es nula de pleno derecho. Que una cláusula sea nula no significa que el contrato sea nulo en su totalidad. La nulidad de pleno derecho afecta a la estipulación concreta que reúna los requisitos establecidos para ser declarada abusiva. Ahora bien, para ello debe ser denunciada. La acción para denunciar el carácter abusivo de una cláusula es imprescriptible en nuestro derecho, es decir, puede ejercitarse en cualquier momento. La acción, además de por el consumidor, puede ser ejercitada por las asociaciones de consumidores. Y la siguiente cuestión que se plantea es ¿Quién declara abusiva una cláusula contractual? Sólo puede hacerlo un juez. Una vez declarada por el juez la nulidad de la cláusula por abusiva ¿qué es lo que ocurre? La ley nos dice que el contrato se integra, se recompone por así decirlo, por el juez que es el que goza de facultades moderadoras en relación a las obligaciones de las partes, si subsiste el contrato; o en relación a las consecuencias de su ineficacia, si la cláusula determina la nulidad del contrato. Ineficacia, o nulidad, que sólo puede declarar el juez cuando las cláusulas del contrato que subsistan determinen una situación no equitativa de las partes. Por tanto para que se declare la nulidad del contrato por el motivo que nos ocupa es necesario que se de una situación de desequilibrio entre las partes de tal naturaleza que determine que el contrato no puede subsistir.

Una vez declarada nula por sentencia una cláusula abusiva la sentencia se inscribe en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con importantes efectos. En la cuestión que nos ocupa esto tiene una relevancia capital. Estamos hablando de hipotecas y de su ejecución; esta ejecución requiere necesariamente un título, que autoriza un Notario, y una inscripción en el Registro de la Propiedad, que practica un Registrador. La inscripción de una cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación determina que los Notarios y los Registradores no autorizarán o inscribirán, respectivamente, contratos que incluyan o pretendan incluir cláusulas que estén recogidas en sentencias inscritas en el citado registro (Art. 84 TR 16-XI-2007).

Como vemos son los jueces los que desempeñan un papel fundamental a la hora de determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Por tanto ni Notarios ni Registradores, antes de que se dicte la correspondiente sentencia, pueden apreciar si un contrato contiene o no contiene cláusulas abusivas. Después sí.

Explicada esta cuestión a continuación abordaremos lo esencial de la sentencia del TJUE.  La sentencia del TJUE no sólo aborda la cuestión del defecto del que adolece nuestra normativa en relación a los medios de defensa que debe tener a su disposición el consumidor en el procedimiento de ejecución directa. Además de ello valora que debe entenderse por cláusula abusiva. Sobre esta cuestión la conclusión que se extrae de la sentencia es la misma a la que acabamos de llegar: es el juez el que debe valorar y determinar, en función de las circunstancias concurrentes en el caso, si una cláusula es o no es abusiva.

Esto sentado, y siendo lo que parece cobrar mayor interés en la opinión pública, debemos referirnos a las tres cláusulas concretas que menciona la sentencia. La primera de ellas versa sobre el vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor. He de decir que he leído muchas cosas en relación a esta cláusula. Sin embargo en la sentencia no se le dedica más que un párrafo. Y viene a reiterar lo que venimos diciendo, es el juez el que debe determinar si esa cláusula es abusiva o no en base a lo que establezca el derecho nacional y demás circunstancias del caso. Ahora bien, nuestra legislación contempla expresamente la posibilidad de que las partes convengan que se produzca el vencimiento anticipado del contrato en el caso indicado (art. 693.2 LEC), y contempla, además, la posibilidad del deudor, llegado este caso, de liberar el bien, una vez iniciado el proceso de ejecución, mediante el pago de aquello que adeudare al tiempo de la presentación de la demanda. Asimismo se prevé que no sea necesario el consentimiento del acreedor la primera vez que se produzca la situación prevista si el bien hipotecado es la vivienda familiar (art. 693.3 LEC). De modo que nuestro legislador fue consciente de la posible controversia que podría motivar este convenio de vencimiento anticipado y estableció medidas para paliar su impacto.

La segunda cláusula a la que alude la sentencia es la relativa a la fijación de los intereses de demora. Esta cláusula sí que plantea mayor controversia en relación a lo que establece nuestra normativa en materia de concesión de créditos. La propia sentencia del TJUE alude a que el juez deberá comprobar si “el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.” Nuestra normativa de crédito al consumo contempla que el interés de demora no puede superar 2,5 veces el interés legal del dinero. Los intereses moratorios que suelen fijarse en las cláusulas hipotecarias llegan, e incluso superan el 20%.

Por último, resta analizar la cláusula relativa a la determinación unilateral del importe del préstamo por parte del prestamista, y así poder iniciar la ejecución hipotecaria. El posible carácter abusivo estriba, según las conclusiones de Abogada General, en el hecho de que el deudor no puede oponerse a esa cuantificación en el procedimiento ejecutivo. Sin embargo, el art. 695 de la LEC sí que contempla esa causa de oposición en el procedimiento. Por lo tanto, me genera más dudas este último punto de la sentencia. De hecho, creo que debe descartarse de manera rotunda que el posible carácter abusivo provenga de la determinación unilateral del importe del préstamo por parte del prestamista ya que numerosos preceptos de nuestra legislación (572.2 LEC, 153 Bis LH) admiten este pacto entre las partes.

Para concluir este post podemos destacar los siguientes aspectos.

La sentencia del TJUE que nos ha ocupado no dice que la normativa reguladora de los mal llamados desahucios sea ilegal. Únicamente dice que la regulación de uno de los procedimientos de ejecución hipotecaria en España presentaba una carencia puesto que privaba al deudor de la posibilidad de alegar la posible existencia de cláusulas abusivas durante ese procedimiento. Nada más.

Los mal llamados desahucios seguirán existiendo como han existido. No debemos olvidar que estos procedimientos tienen una razón de ser, la protección de los derechos del acreedor. Cuando una persona o una entidad bancaria conceden un crédito lo hacen a un mayor o a un menor interés en función del riesgo que asumen. La normativa que regula la ejecución hipotecaria es un plus de seguridad que permite que el interés al que se presta sea menor puesto que brinda mayor seguridad al acreedor, a fin de cuentas éste es el que presta su dinero. Los años de crisis que llevamos, las críticas situaciones que se han vivido en España en los últimos meses, y el escaso conocimiento de una materia que es bastante compleja han motivado que se olvide el derecho del acreedor y sólo se hable del derecho del deudor. Creo que debe reflexionarse con mucho cuidado sobre estas cuestiones.

En primer lugar porque el acreedor no sólo es un banco. El banco presta el dinero de sus depositantes, el de la mayoría de las personas. Si el banco pierde perdemos todos. No es el sistema perfecto, pero de momento, es el que hay, y mientras no lo reparemos no podremos adoptar uno diferente. A no ser que queramos correr con cuantiosas pérdidas. La interconexión crédito-depósitos es clave para poder abordar este tema con seriedad.

En segundo lugar negar los abusos que se han cometido por parte de algunas entidades es una actitud que debe abandonarse de inmediato si queremos seguir en la senda de la seriedad. Abusos que nuestros tribunales han sancionado. Lo que ocurre es que en 2009 la repercusión mediática de determinados colectivos no es la que tienen hoy. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, declara la nulidad de múltiples cláusulas abusivas (entre ellas diversas relativas al vencimiento anticipado del crédito por causas distintas a la falta de pago), la cuáles fueron inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con las implicaciones que ello tiene y que fueron comentadas en el segundo post de esta serie. Lo que no puede pretenderse es que el derecho se anticipe a lo que todavía no ha ocurrido si queremos seguir viviendo en una sociedad libre.

Por último hay que tener presente la implicación que la regulación de estos procedimientos tiene con el sistema financiero. Y es que, además de que los bancos prestan con el dinero de sus depositantes, hay que tener presente que determinados productos financieros, como bonos o cédulas hipotecarias (en ellos las hipotecas se agrupan para ser vendidas conjuntamente), son un instrumento de financiación capital para nuestras entidades. Es muy aventurado valorar la repercusión de esta sentencia en esos instrumentos financieros. Pero a buen seguro la habrá.

Hasta entonces hay que esperar. Esperar a lo que dictamine el juez español que presentó el recurso prejudicial al TJUE, y esperar a las maniobras que acometa nuestro gobierno para ajustar la normativa a la sentencia dictada. En cualquier caso, como comenté aquí, considero que esta solución podría haber ahorrado la moratoria de dos años que se aprobó en diciembre. Siendo esta solución un término medio entre la dación en pago obligatoria, que favorece a una de las partes y el inmovilismo normativo que favorece a la contraparte de aquélla.

¿Una sociedad sobrevalorada?

Las anunciadas protestas ciudadanas se han materializado esta semana, los días 25, 26 y 29 de septiembre han tenido como protagonistas a miles de personas manifestándose en las calles de Madrid. No es algo nuevo. Lo que sí es nueva es la reclamación de los manifestantes, o al menos es parcialmente distinta. Se reclama un nuevo proceso constituyente previa disolución de las cámaras elegidas democráticamente hace menos de un año. Con el pretexto de que los senadores y diputados electos “No nos representan” los manifestantes reclaman una nueva constitución y mayor participación para el pueblo. Podríamos entrar en el debate de si nos representan o no, o en el de si nuestra ley electoral recoge adecuadamente el sentir de la ciudadanía. No lo voy a hacer. Considero que hay cosas que se pueden mejorar, incluso el propio Consejo de Estado ha señalado la necesidad de reformar la ley electoral en algún aspecto concreto, como el de la excesiva cuota de representación que obtienen los partidos nacionalistas. Pero hoy no quiero centrar mis reflexiones en este ámbito.

Se dice que los políticos de una nación son el reflejo de la sociedad que gobiernan. Las últimas encuestas del CIS reflejan que entre las mayores preocupaciones de los españoles se encuentra la clase política. ¿Podría entonces interpretarse que a los españoles les preocupa la sociedad que conforman?
Políticos que no tienen en cuenta los intereses de los votantes si no los suyos propios, políticos corruptos que emplean el poder que les otorgan los ciudadanos en su propio interés. Políticos que hacen oídos sordos a las reclamaciones de la ciudadanía. Todas estas afirmaciones, a día de hoy, son prácticamente irrefutables. Ahora extrapolemos esas afirmaciones a un ciudadano corriente. Ciudadanos que no piensan más que en su propio interés. Ciudadanos que hacen oídos sordos de las reclamaciones de sus conciudadanos. Ciudadanos que, cuando gozan de un poder suficiente, de la índole que sea, lo emplean en su propio interés. Si bien, en su mayoría carecen del poder suficiente para emplearlo en su propio interés, y éste no les es otorgado por nadie.
Es una comparación parcial, cierto, pero bajo mi punto de vista, ajustada a la realidad. Políticos y ciudadanos anteponen el interés particular al interés general. Un dato. La tasa de ahorro se ha incrementando desde que comenzó la crisis ¿por qué ahorran los ciudadanos? Entre las diversas causas que se podrían aducir, una es irrebatible, para no pasarlas canutas, para velar por su propio interés. Y ¿Qué tiene de reprochable eso? Nada, nada en absoluto. Cuando los que deben velar por tus intereses no lo hacen, lo primario y elemental es hacerlo uno mismo. Pero ¿qué fue antes, el huevo o la gallina? ¿Quién se despreocupó primero del interés general? ¿Deteriora la clase política a la sociedad, o es la sociedad la que permite el deterioro de la clase política?

Sería aventurado dar respuesta a tales preguntas, pero, a cuento de las manifestaciones que cada vez son más recurrentes, hay un dato que se debe tener presente: En las elecciones generales de 2011 votaron un total de 24.590.557 personas. 9.710.775 optaron por la abstención, 333.095 votaron en blanco y 317.886 depositaron un voto nulo en las urnas. Los resultados son de sobra conocidos. Casi 10 millones de abstenciones, algo más si unimos los votos en blanco y los votoros nulos, es un síntoma relevante, ¿son personas que directamente no se molestan en ir a votar porqué les da igual quién lleve el timón? ¿Son personas que se niegan a participar en un sistema en el que no creen? ¿O no encuentran una opción convincente dentro del mapa político? No soy sociólogo, y no he consultado estudios al respecto, pero es de suponer que habrá de todo.
El hecho es que un 71,69% de las personas con derecho a voto acudió a las urnas y se pronunció por la opción que le pareció correcta. Cualquier demócrata que se precie no puede cuestionar el resultado de las elecciones. Podrá cuestionar la ley electoral, o podrá cuestionar que la gente no sabe lo que hace, pero no podrá cuestionar el resultado.
Y es precisamente a este punto al que quería llegar ¿es consciente ese 71,69% de la fuerza que tiene su voto? ¿Es consciente el votante de lo que conlleva depositar su voto en la urna? ¿O emite su voto por emitirlo cómo quien va a comprar el pan? Por cierto, eso de que se vota cada cuatro años es falso, se vota cada cuatro años en tres comicios distintos, los generales, los autonómicos y los municipales, perdón por este apunte pero es que uno se cansa de leer y escuchar ciertas memeces. Sigo con las cuestiones ¿De qué conoce el votante al candidato? ¿Se molesta en estudiar con profundidad el programa electoral? ¿Le basta con lo que dicen los medios de comunicación? ¿Por qué?
Me respondo mentalmente a todas las cuestiones que he planteado y no me gustan las respuestas. De hecho me llevan a hacerme más preguntas. ¿Está la gente realmente disconforme con el sistema? ¿Entonces por qué acuden en su mayoría a la cita electoral? ¿Son incoherentes con su manera de pensar? ¿Acudieron engañados a las urnas?

Más cuestiones a las que dar una única respuesta sería pretencioso. Pero hay una cosa que tengo muy clara. Si las personas se hicieran más preguntas a sí mismas de las que se hacen habitualmente; si se molestaran en buscar respuestas a esas preguntas que son incómodas en el día a día y no dejar que otros las contestaran por ellos, es más que probable que esa clase política, tan denostada por los propios ciudadanos, no estaría en el lugar donde se encuentra, o sería distinta. El hacerse preguntas y contestarlas después de reflexionar empuja hacia una actitud distinta frente a los problemas que nos plantea la vida. A una actitud activa y no pasiva, a querer participar decisivamente y no de una manera apenas perceptible. Dejarse llevar por la corriente, permanecer callado, o preferir no plantearse las cosas es, nos guste o no, lo que hace la mayoría de la sociedad española.

Ahora parece que ahora algunos quieren imponer la moda de salir a la calle a “tumbar al gobierno” elegido democráticamente hace menos de un año. A los gobiernos se les tumba en las urnas, o mediante mecanismos legales. Yo no estoy en contra de las manifestaciones, estoy en contra de que se haga con las personas lo mismo que hacen nuestros políticos. Querer sustituir al poder político elegido conforme a la legalidad por el poder del vulgo, que no del pueblo, supone cargarse treinta años de historia democrática. Imperfecta, pero democrática al fin y al cabo. Perfeccionarla o destruirla está en nuestra mano, pero mientras las personas no se molesten en preguntarse y responderse a sí mismas, seguirán el dictado del que más fuerza tenga, ya sean partidos políticos, ya sean los indignados. Ni que decir tiene que la fuerza que alimenta a unos y a otros no tiene nada que ver, pero esta es otra cuestión.

A mi juicio todos aquellos que entienden que nuestros políticos no representan a nuestra sociedad sobrevaloran a la misma sociedad. Hoy me han comentado ¿no será que los políticos infravaloran a los ciudadanos? He pensado que podría ser factible, pero entonces me pregunto ¿por qué alguien iba a depositar su confianza en personas que le infravaloran?
Considero que una sociedad madura debe actuar como tal y reaccionar ante el abuso de los poderosos con las armas que ella misma se ha dado. La sociedad española se dio la Constitución de 1978 y si más de uno se molestara en leer sus artículos, no digo todos, bastaría con leer los que se encuentran en sus dos primeros títulos, no exigiría una nueva constitución, a lo sumo exigiría algún cambio, pero lo que exigiría, por encima de cualquier otra cosa, sería su cumplimiento. Os propongo un reto, preguntad a diez personas cual es el primer derecho fundamental que garantiza nuestra Constitución. Si más de dos dan la respuesta acertada podéis considerarlo todo un éxito. Y es que ¿qué podemos esperar de una sociedad donde la mayoría de ciudadanos ni siquiera conoce que la igualdad ante la ley es el primero de los derechos fundamentales que consagra su Constitución? Ya sé que lo importante es saber que la Constitución garantiza la igualdad, pero considero que una sociedad madura debe ser consciente de por qué la igualdad es el primero. Debe ser consciente de algo tan básico como que si no se antepone la igualdad de derechos ante la ley a cualquier otro derecho que se garantice, éste no estará garantizado del todo. La cuestión es ¿vivimos en una sociedad que es consciente de eso? Sinceramente, tengo mis dudas.

Robin Hood del S. XXI

Ha tenido lugar un hecho delictivo, un asalto a un supermercado protagonizado por un sindicato y dirigido por un diputado. El objeto era entregar la mercancía robada a un banco de alimentos para que fuera repartido entre las personas necesitadas. La excusa para hacerlo, entre otras, es que los supermercados tiran a la basura los alimentos perecederos cuando podrían repartirla entre esas personas.
Diversas noticias han puesto de manifiesto que eso ya se hace en muchos supermercados. Lo desconozco. Es probable que algunos lo hagan, dudo que lo haga la totalidad de ellos. Esto es algo cuestionable habida cuenta de la situación que atraviesan un considerable número de familias españolas, puede que fuera conveniente investigar esa situación y en base a una información sólida decidir lo que se debería hacer. Pero asaltarlo por la fuerza en base a supuesto interés general, de momento en España, es un delito.

Dicho esto, no podemos caer en la trampa que Sánchez Gordillo y sus secuaces están tendiendo a muchos españoles. Expropiar no es robar. Lo que ocurre es que el grado de desesperación está alcanzando cotas considerables. Y las noticias de indultos a auténticos delincuentes, que son indultados por el hecho de ser políticos, no ayudan a rebajar ese grado de desesperación.
Los dirigentes a la hora de dar un indulto, a la hora de recortar al ciudadano antes que recortarse a ellos mismos, a la hora de vociferar en el parlamento o a la hora de pensar en poner una embajada autonómica deberían acordarse del episodio que ha protagonizado Sánchez Gordillo. Es en situaciones como las que vivimos en la actualidad cuando el pueblo desconecta del todo el interruptor y cegado por las vicisitudes del momento sigue como un cabestro el camino que le indica el populista de turno.
El episodio populista y delictivo de Sánchez Gordillo ya ha tenido repercusión internacional y todo hace pensar en que no va a ser el último. Los medios de comunicación, en pleno mes de agosto, sin carnaza que vender, van a hacer muy grande esta pelota, saben que el tema de la prima de riesgo está muy manido, y que el fantasma del rescate a fuerza de tanto repetirse ha terminado por acostumbrar al ciudadano, ya casi ni se teme. De modo que preparémonos, tenemos populismo para rato.

En tiempos normales es fácil desacreditar el populismo, pero no vivimos tiempos normales, y como he reseñado, la gente está cansada y con razón. El problema es que ese cansancio, esa hartazón, como he señalado, les ciega, les lleva a creer que la vida es un cuento, que Sánchez Gordillo es Robin Hood, y que robar al rico está bien cuando es para dárselo al pobre.
Olvidan que Robin Hood está ambientado en la Edad Media, donde imperaba la ley del más fuerte, y donde los ricos única y exclusivamente eran los dirigentes y sus subordinados. Olvidan que Robin Hood vivía en el bosque, proscrito y pasando penurias, no era diputado, ni alcalde, ni sindicalista. Olvidan que Robin Hood no tenía nada y que Sánchez Gordillo lleva treinta años en política.
El problema es que aunque se lo recuerdes no hay donde elegir, la sociedad que nos dimos entre todos para evitar que los Robin Hoods fueran necesarios se ha degradado hasta límites insospechados, que llevan a muchos a ver espejismos, a ver oasis donde sólo hay desierto y lo que es peor, a justificar hechos delictivos sobre los hechos delictivos que otros han cometido, cuando los unos y los otros deben ser condenados indefectiblemente.

Lo ocurrido y lo que le rodea es un síntoma preocupante. La lógica abandonó hace mucho tiempo el campo de la política, fue sustituida por el interés propio, y cuando a uno se le otorga el poder para que gobierne en aras de un interés colectivo y hace lo contrario el que otorga el poder lo acusa, lo padece y llega un punto en que se cansa. Una sociedad cansada es una sociedad irascible y hay que tener cuidado con lo que se hace y como se hace en momentos tan delicados. Ahora sólo falta que los dirigentes tomen buena nota de esto.
A los que aún veis algo de luz, no os dejéis engañar, Sánchez Gordillo no es el Robin Hood del S. XXI, es el inductor de un delito. Condenar ese hecho no es justificar un delito más grave. Perseguir un delito es algo que no se debe dejar de hacer nunca si queremos que la paz social no termine por quebrarse del todo. Exigir que se persiga a los delincuentes y protestar cuando son indultados injustamente es algo que deberíamos hacer más a menudo, no sólo cuando las cosas nos van mal.

Reflexiones sobre la Justicia y el Derecho (I)

En el post que más visitas ha recibido este blog hablaba de un concepto algo abstracto: La justicia “social”. He de precisar que, strictu sensu, la justicia social, como me recordó algún compañero de carrera, hace referencia a la jurisdicción laboral. Derecho social y derecho de los trabajadores son sinónimos. También se alude a la vertiente social del derecho como aquella que se ocupa de las cuestiones más estrictamente sociales, términos como “Seguridad Social” no son aleatorios, aunque pueda parecerlo.

Obviamente cuando yo aludía a la justicia “social” estaba haciendo referencia a otra cosa bien distinta. Muchas preguntas me hicieron entonces acerca de la justicia, así que este va a ser el primero, y espero que no el último, de una serie de post donde tengo intención de reflexionar, sin ser exhaustivo en todas mis afirmaciones, sobre la Justicia y el Derecho. 

Todos tenemos una idea de lo que debe ser la justicia, pero cuando nos preguntan que definamos lo que es la justicia difícilmente se puede hacer sin aludir a lo justo o a lo injusto. Lo más fácil para explicar lo que es justicia es referir un supuesto de hecho y calificarlo como justo o injusto.
En algunos casos es muy fácil determinar cuando un hecho es justo o injusto, pues la visión de las personas acerca de un mismo hecho es idéntica. Sin embargo, no ocurre así con todo. Cuanto más complejo es un hecho, más complejo resulta determinar si es justo o no.

Un caso que me llamó mucho la atención en la carrera fue el de los juicios de Nüremberg. Hasta que llegué a la carrera nunca me había planteado sí las condenas que dictaba aquel tribunal eran justas o injustas. Para mí era una obviedad que aquellos que habían protagonizado y dirigido la mayor masacre de la humanidad pagaran sus crímenes y que eso era justo.
No obstante, el hecho de que algo parezca a priori parezca justo no significa que lo sea. La justicia debe entenderse como una suma de principios, o de garantías, para asegurarnos que aquellos que creemos justo, realmente lo sea. Una de estas garantías es el derecho a un juez imparcial. ¿Qué juez podía ser imparcial después de la II Guerra Mundial? Probablemente más de uno, pero difícilmente uno que perteneciera al bando aliado; puede que lo fuera, pero formalmente es un dato llamativo. En la grandísima película Vencedores o Vencidos se revela esta contradicción en algunos pasajes de la misma.

Partiendo de este supuesto de hecho, en el que espero haberos revelado que en el mundo del derecho no hay blanco y negro, cabe preguntarnos: ¿Justicia y derecho coinciden? La mayoría imagino que inmediatamente contestará: No.
Y esa es la realidad. Pero la respuesta no debe ser tan taxativa. No siempre, es en mi opinión, la respuesta adecuada.

Siempre he tenido la manía de hacer una comparación un tanto atrevida, para mí el derecho es a la sociedad lo que la medicina al cuerpo humano. Me explico. La medicina es la ciencia dedicada al estudio de la vida, la salud, las enfermedades y la muerte del ser humano. Mientras que el derecho, en mi opinión, no es un mero conjunto normativo. Obviamente es un conjunto normativo por el que se rige una sociedad, pero al igual que la propia sociedad es una realidad viva y que trata de responder a las necesidades de la misma buscando promover la justicia, esto es la salud.
Mi comparación con el campo de la medicina viene a cuento de que en el derecho, al igual que en la medicina, hay conflictos (enfermedades) para las que no hay solución, o para las que aún no se ha encontrado la respuesta (la cura). No obstante el jurista (los investigadores del mundo del derecho, que los hay) busca el remedio para solucionarlo. Y aquí al igual que en la medicina caben distintas respuestas a una misma solución. Puede promulgarse una nueva ley, puede recurrirse a las ya existentes dándoles una interpretación distinta, puede recurrirse a sentencias dictadas con anterioridad para un supuesto de hecho idéntico…
Podría dar más analogías y numerosísimas diferencias, pero puede que aborde esta cuestión en otro post, ahora voy a volver a la justicia.

¿Es justo que alguien que después de violar a una discapacitada intelectual, de atropellarla siete veces, y quemarla viva, quede libre después de cumplir una condena de 4 años? La respuesta es muy sencilla. El problema del derecho es que no puede centrarse en regular los casos concretos, y un problema mayor aún es que es incapaz de prever hasta donde es capaz de llegar la crueldad del hombre. Antes del caso de Sandra Palo difícilmente era imaginable que un menor, de 14 años de edad, pudiera protagonizar un crimen tan horripilante.
Ante actos tan improbables el derecho queda sin respuesta y se produce una injusticia en toda regla. Son las denominadas lagunas del ordenamiento jurídico, casos para los cuales no hay respuesta, o la hay pero no es una respuesta adecuada.
Ocho años después, que un menor de edad sea capaz de cometer un asesinato no parece tan descabellado, y la realidad jurídica trata de responder a la realidad social, pero debemos tener presente una cosa, la realidad social siempre irá por delante de la realidad jurídica y siempre se producirán casos análogos al de Sandra Palo. La culpa de que se produzcan injusticias, en estos casos, no es del derecho, sino del hombre que trata de saltárselo.

¿Es justo que el ex-Presidente de la Generalidat Valenciana sea declarado no culpable después de que los medios de comunicación nos hicieran creer que era culpable de un delito de cohecho impropio? En este caso algunos tendrán la respuesta muy clara, otros dirán que mi pregunta es capciosa, y otros dirán que le deberían haber condenado por otra cosa y no por tres trajes absurdos. A estos últimos les diría que estoy de acuerdo con ellos. Y al igual que a él a más de uno, pero esto es harina de otro costal.
El caso de Camps es más turbio (que no complejo desde el prisma de la justicia, el cual es el que estamos abordando), mucho más, que el de Sandra Palo. Muchos han dado por hecho cosas que en realidad ignoran. Para que un juicio pueda ser justo requiere partir de un hecho cierto, de ahí las pruebas que se presentan en todo proceso. La prueba tiene el objeto de determinar la certeza del hecho en cuestión, y una vez determinado el mismo es en base a él cuando se puede emitir el juicio.
Todo el mundo considerará una aberración y algo propio de una dictadura el hecho de que condenen a prisión a una persona en base a la declaración de una sola persona, o incluso de dos ¿o no? ¿O sólo nos parece una aberración cuando no nos han hecho creer que una persona es culpable?

Y ¿qué ocurre cuando hay indicios pero éstos no son suficientes para condenar? En materia de pruebas podemos considerar que el caso Camps y el del Marta del Castillo son similares. La mayoría de la sociedad tiene la impresión de que con certeza sabe quien es el culpable y exige justicia. Pero cuando se exige justicia se exige también un juicio justo y esto conlleva una serie de garantías. Que no se haya condenado a Camps, o que no hayan sido condenadas más personas que parecían culpables en el caso de Marta del Castillo no es capricho de un juez, o de un grupo de jueces, por mucho que a más de uno les de por decir otra cosa. El hecho de que no sea un capricho encuentra su explicación en el denominado “in dubio pro reo”, en caso de duda se absuelve al imputado. ¿Por qué? Pues en Roma, hace un par de miles de años, se dieron cuenta de que es preferible que una persona sea declarada no culpable a que se le condene injustamente. Este argumento que se utiliza por aquellos que están en contra de la pena de muerte, a menudo se olvida cuando las condenas sólo son privativas de libertad. No debemos olvidar que la libertad es uno de los derechos fundamentales que consagra cualquier constitución democrática, y los reparos en limitarlo deben ser iguales que los que ponemos al limitar el derecho a la vida.

La denuncia que muchas personas me han hecho llegar es que este sistema tan garantista permite que los criminales queden libres. Es posible, pero esa denuncia parte de una presunción que es contraria a la idea de justicia. Esta presunción no es otra que considerar que estamos ante unos criminales, cuando, y éste es otro principio fundamental de todo Estado de Derecho, todos somos inocentes hasta que se demuestre lo contrario. ¿A quién le parece justo que una persona sea condenada a pasar 20 años en prisión en base a que parece culpable? Todos conocemos, no sólo por las películas, casos en que han sido condenados personas inocentes, aún teniendo un sistema tan garantista como el que tenemos, ¿Nos hemos parado a pensar que ocurriría si fuera menos garantista? Yo os daré la respuesta, que el número de condenas injustas sería mucho mayor.

Lo que ocurre es que cuando se pierde la objetividad, cuando la indignación se apodera de nosotros y consideramos que estamos en posesión de la verdad absoluta, quedamos tan cegados que estamos dispuestos a perder garantías en aras de lo que en principio nos parece algo de toda justicia.
Y aquí viene a colación el último de los casos que voy a citar. El del juez Garzón. No voy a hablar sobre la sentencia, puesto que ya la comenté en su día. Voy a hablar del hecho que llamó poderosamente mi atención. Tras la condena al juez Garzón una encuesta que publicaba el País reflejaba que una considerable mayoría de personas estaban dispuestas a ver reducidas esas garantías de las que hablaba. En particular que un juez pueda mandar grabar las conversaciones entre el abogado y su cliente. Y aquí entramos en otro de los principios que acompañan a la idea de justicia, el derecho a la defensa y a un juicio justo.
Pero como no quiero alargarme, dejaré este tema junto con el de la independencia, la seguridad jurídica, la legalidad, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos para otras reflexiones sobre la justicia.