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La chispa adecuada

Desde hace más de dos años oigo en diversos lugares una frase: “Un chispazo y esto va por el aire”. Ignoro si por influencia de los medios de comunicación, por la percepción de que la gente está al límite, o por una visión personal más lúgubre de los acontecimientos que han tenido lugar en los últimos años. El caso es que esa frase se repite.
La verdad es que no me había parado a pensar en ello, pero hoy he visto este vídeo:

No hay mucho que añadir. Pero puede que alguno de vosotros se pregunte ¿Por qué me ha dado que pensar este video sobre la frase que comentaba al principio de mi post? Veréis, esto que Ada Colau y sus adláteres denominan “Escrache” es una auténtica provocación, además de ser constitutivo de diversos ilícitos penales. Es una provocación al Estado de Derecho porque pretende equiparar la cuestionable conducta de nuestros dirigentes políticos al acoso verbal, al físico y a las amenazas de muerte.
Los que leéis habitualmente mis post sabéis que soy crítico con los partidos que amordazan la democracia de nuestro país. Pero igual de crítico, o más, soy con la violencia del número escudada en los abusos de la clase política.
Me pregunto qué hubiera pasado si el diputado del PP al que increpan, insultan y amenazan en el vídeo hubiera bajado a la calle. O que hubiera pasado si los hijos de González Pons hubieran tenido que salir de su casa, por la razón que sea, cuando los miembros de la PAH estaban redecorando el patio de su casa con fotografías del diputado popular en las que se podía leer “ASESINO”. No lleva a ninguna parte aventurar hipótesis al respecto, sin embargo a mí me preocupan seriamente todas las que se me pasan por la cabeza.

En un país con una tasa de paro del 26%, donde los únicos que pueden aportar soluciones, la clase política, son considerados como el tercer problema más grave por los ciudadanos, además de estar salpicados por numerosos casos de corrupción, y en dónde los medios de comunicación se encargan de agitar y enconar a los teóricos bandos de un hipotético enfrentamiento, una chispa adecuada puede ser el detonante de episodios que sólo están vivos en la memoria de unos pocos.
Puede que esté pecando de catastrofismo. No lo sé. El caso es que me preocupa lo que veo y lo que leo. Me intranquiliza aún más el hecho de que se trate de apagar un fuego encendiendo otro. Me estoy refiriendo a las declaraciones de la señora Cifuentes vinculando a la PAH con el entorno de la banda terrorista ETA. Puede que esos vínculos existan, pero la noticia no es de ahora, es de hace algunos meses y traerla a colación ahora revela una intención cuestionable por parte de la delegada del gobierno de Madrid. Una actuación como la que se puede visionar en el vídeo se desprestigia por sí sola. No hace falta aludir a supuestas conexiones que lo único que van a conseguir es más agitación y confusión entre la ciudadanía. Si a ello añadimos el inestable entorno internacional y las sacudidas que los acontecimientos de la eurozona suponen para nuestro maltrecho país a uno se le arruga más aún el entrecejo.

Así pues, un estallido parece inminente, no se sabe cuándo ni dónde tendrá lugar, ni los griegos ni los chipriotas (de momento), a mi juicio los que más han sufrido la incompetencia de sus dirigentes y las consecuencias que ello ha supuesto, han protagonizado un estallido alguno.
En España puede que no hayamos sufrido tanto, pero episodios como los famosos “escraches”, el rodear el Congreso de los Diputados con la intención, en un primer momento, de ocuparlo, la falta de liderazgo de un gobierno socavado por una oposición nada contundente, por no decir favorable, respecto a los episodios vividos, junto con las circunstancias anteriormente citadas (paro, políticos, corrupción…) ponen de manifiesto que hay material de sobra para que una chispa adecuada haga volar por los aires los débiles pilares que soportan el Estado de Derecho en nuestro país. Y sin un Estado de Derecho que de soporte a la sociedad ya saben: Sálvese quien pueda.

Lincoln.

«Si queréis poner a prueba el carácter de un hombre, dadle poder.» Abraham Lincoln.

Hace unos días fui a ver Lincoln al cine. No puede decirse que sea una película trepidante. “Tostón” es la frase, fuera de la crítica, que más he leído para referirse a ella. Ciertamente puede hacerse algo pesada. Pero yo no voy a hacer una crítica de la película. Tampoco voy a hacer un repaso de la vida de Lincoln, cuyo nacimiento tuvo lugar un día como hoy, en el año 1809. De hecho he de confesar que era una figura poco conocida para mí. Tan sólo voy a ceñirme a los hechos que se relatan en la película. Si no la has visto y tienes intención de hacerlo, puede que quieras guardar el post para otro día.

A escasos meses de las elecciones ¿Poner fin a una cruenta guerra civil o terminar para siempre con la esclavitud en los EE.UU.? ¿Qué haría un político de nuestro tiempo? ¿y de nuestro país? La pregunta adquiere mayor trascendencia cuando se es consciente de que aprobar la decimotercera enmienda, la que tiene por objeto abolir la esclavitud, cuenta con el rechazo, no sólo de la mayoría de congresistas, sino también de la mayoría del pueblo. Y además, tanto una opción como la otra implican ensuciarse las manos, esto es, acometer actuaciones de dudosa legalidad que pueden acabar con la reputación de uno y lo que es más, verse sometido al famoso “impeachment”.
En esas estaba Abraham Lincoln. Ese es el relato que nos traslada la película, adornado de circunstancias personales traumáticas que hacen estremecer al espectador con tan sólo imaginarse en el papel del entonces presidente. ¿Permitir o no permitir a su hijo alistarse en el ejército para luchar contra los rebeldes? ¿Permitirle ir y aprovechar la oportunidad de poner fin a la guerra para no perder al hijo amado, aunque ello tenga como contrapartida no poder acabar con la esclavitud?
Ignoro sí la película es fiel en su totalidad a la realidad que vivió Abraham Lincoln. Pero es inspiradora. Refleja con una contundencia espectacular la altura de miras de aquel hombre. Un hombre que gobernaba una nación pensando en los años venideros y en el porvenir de las futuras generaciones, sin distinguir raza o religión. Hay un momento de la película conmovedor. Lincoln ni siquiera tenía el apoyo de su gabinete de gobierno en relación a la aprobación de la decimotercera enmienda, y cuando trata de convencerles comienza un discurso memorable. Sin ser literal, venía a decir: “…haciendo uso de mi inmenso poder he atribuido la emancipación a los negros, pero a pesar de ese inmenso poder soy incapaz de prolongar la libertad a los negros más allá del final de la guerra. Me resisto a que cuando esta guerra acabe esos negros ya no sean libres, pero me resisto más aún a que todos aquellos que hayan de nacer después de esta guerra nazcan esclavos. ¡Conseguidme esos votos!”. Sólo por ese discurso, en V.O.S., merece la pena ver la película.

Esto es lo que llega a todo el mundo, un hombre que tomó una decisión difícil en un momento complicado y que por eso se hizo grande. Un hombre que arriesgó y le salió bien. Pero si uno se para a pensar en ¿por qué lo hace? ¿Por qué ese empeño o ese interés en hacer algo por los demás sin necesidad de hacerlo, o sin contraprestación personal alguna? ¿Por qué complicar su vida y la de los suyos innecesariamente? No me atrevo a dar una respuesta definitiva, entre otras cosas porque, como decía antes, se trata de una película, con todo lo que eso conlleva. Sin embargo, ésta nos traslada, veladamente, una respuesta. Es una cuestión de valores. Una cuestión de principios y una cuestión de coherencia con unas ideas y un modo de vida. La grandeza del film consiste en reflejar que esa coherencia quiebra cuando Lincoln se sirve de la corrupción para lograr su objeto. Cuando demora el fin de la guerra para lograr poner fin a la esclavitud. Incluso cuando evita llorar a uno de sus hijos, después de su muerte, se traiciona a sí mismo. Traiciones que nunca obedecen a un interés personal. Y es ahí donde se encuentra el meollo de toda la película. Es ahí donde uno extrae la esencia del personaje. En la relegación del interés personal en pos del interés general, de una manera tan cruda, tan desgarradora que a más de uno le asaltan las dudas acerca de la veracidad de tales hechos. Afortunadamente no es la primera vez que la humanidad asiste a hechos de esta naturaleza. Desafortunadamente tampoco es la primera vez que se ponen en duda por aquellos que no son capaces de admitir que existen personas capaces de acometerlos.

Ser capaces de ser de la clase de hombre que era Lincoln debería ser una asignatura obligada para cualquier político. Y haber obtenido matrícula de honor en esa asignatura debería ser un requisito ineludible para cualquier gobernante. Desgraciadamente no existe ninguna forma de valorar ese carácter a priori. Es necesario atribuir poder a una persona para poder ver cómo responde. Y es aquí cuando cada uno de nosotros tiene que ser consciente, y no olvidar nunca, que nosotros también tenemos, o hemos tenido hasta hace poco, el poder de atribuir un mayor poder a uno u otro gobernante. Eso es poder, y el tenerlo ha puesto a prueba nuestro carácter. El resultado, a día de hoy, es preocupante. Nos hemos desentendido de ese poder. Por eso decía hasta hace poco hemos tenido. Puede que nos hayamos desentendido de ese poder inconscientemente, pero lo hemos hecho.
Ignoro si habrá algún Lincoln del S. XXI por estos lares. Pero, una vez más, esperar a que aparezca alguien así supone delegar en otro algo de lo que somos capaces todos y cada uno de nosotros. Ejerzamos nuestro poder, reflejemos nuestro carácter, y si nos sentimos engañados, defraudados, estafados… Busquemos la alternativa. Si no la hayamos habrá que cuestionarse si esa alternativa está o no está en nosotros mismos.

Más parches y patadas hacia adelante.

«Creo, sinceramente, como tú, que los sistemas bancarios son más peligrosos que los ejércitos». Thomas Jefferson.

«Si podemos formularnos la pregunta: ¿soy o no responsable de mis actos?, significa que si lo somos» Fiodor Dostoievski.

Ayer el gobierno aprobó un Real Decreto donde viene a establecer una moratoria de dos años para que una serie de colectivos muy específicos no puedan ser desahuciados. Eso es lo que, tras una semana de duro trabajo según todos los medios de comunicación, ha sacado adelante el gobierno en solitario. Me refiero a la semana de duro trabajo porque se ha destacado por todos los medios de comunicación que los dos principales partidos de nuestra nación han mantenido conversaciones hasta altas horas de la madrugada intentando alcanzar un acuerdo, finalmente el PSOE no ha apoyado expresamente la medida, algo que, por lo motivos que sean, tampoco sorprende a nadie. Me hace gracia eso de trabajar duro durante la semana, yo pienso que cobran para eso y no para ir al Congreso y apretar un botón, pero este es otro debate que no viene al caso.

Centrándome en la medida aprobada merecen destacarse varias cosas: La semana pasada la AEB (Asociación Española de Banca), que representa a la mayoría de las entidades bancarias, una nota de prensa que está a disposición de todos en la web de la mentada asociación expresaba lo siguiente: “La AEB, ante la alarma social generada por los desahucios hipotecarios, deseahacer público:
Tras diversos contactos con representantes del Gobierno, el pasado jueves día
8 el presidente de la AEB trasladó al Secretario de Estado de Economía y
Competitividad, en nombre de los bancos de la Asociación, el siguiente compromiso:

… el compromiso de las entidades miembros de la AEB, por razones
humanitarias y en el marco de su política de responsabilidad social, de paralizar los
lanzamientos durante los dos próximos años, en aquellos casos en que concurran
circunstancias de extrema necesidad”. …

La CECA (Confederación Española de Cajas de Ahorro), se manifestaba un día después en términos similares: “Las entidades financieras asociadas a la CECA han decidido suspender la ejecución de desahucios de vivienda habitual de colectivos especialmente vulnerables, hasta la entrada en vigor de la reforma normativa anunciada por las autoridades”.

Después de leer este comunicado uno se pregunta que necesidad existe de dictar una norma que ya recoge un compromiso hecho público por la AEB. Pues bien, la respuesta vendría a ser que de este modo se logra concretar que se entiende por “circunstancias de extrema necesidad” y en segundo lugar se establece el marco legal de ese compromiso. Hay que reconocer que gran sensibilidad han demostrado bancos y gobierno al lanzar esta medida. Una sensibilidad que es de risa. Había muchas maneras de afrontar el problema de los desahucios en España. La escogida, en mi opinión, es una tomadura de pelo.

Para afrontar un tema tan complejo como el que nos ocupa hay que poner en liza todos los elementos que atañen al mismo, analizarlos, examinar los medios disponibles y sólo en el caso de no encontrar ningún remedio acudir a un nuevo instrumento.
La moratoria establecida por el gobierno es un nuevo instrumento que se ha adoptado como consecuencia de una presión social motivada por unas cifras engañosas, unos hechos dramáticos y una más que probable presión del lobby bancario. Vayamos por partes:

– Que en enero de 2012 se dijera que se habían ejecutado más de 300.000 hipotecas en España desde el inicio de la crisis no significa que hayan dejado en la calle a 300.000 familias. Hay que ser riguroso cuando se habla de temas tan delicados. La estadística que arroja que se han ejecutado 300.000 hipotecas desde 2007 proviene de fuentes judiciales y en esa estadística se recoge la totalidad de procedimientos ejecutivos que se han realizado. Un procedimiento ejecutivo de los regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil puede estar motivado por el impago de una hipoteca, pero también por el impago de impuestos. Y en segundo lugar no hay que olvidar que ni todas las hipotecas están constituidas sobre primera vivienda y mucho menos todas están constituidas sobre viviendas. Por tanto cuidado con las cifras y con lo que se concluye de las mismas. El ministro De Guindos avanzó ayer que quiere mejorar las estadísticas sobre ejecuciones hipotecarias y me parece que es algo necesario para arrojar luz sobre todo este asunto.

La Ley Hipotecaria no es de 1909. La ley Hipotecaria se promulgó en el año 1861. Desde entonces ha sufrido numerosas reformas. Y entre ellas la que se realizó en el año 2000 por la cual se acometió la denominada “normalización” del derecho hipotecario, modificando todos los preceptos que regulaban el procedimiento ejecutivo, el desahucio para nuestros ilustrados medios de comunicación, y recogiéndolos en la normativa actual, que es la Ley de Enjuiciamiento Civil 7 de enero de 2000 y que entró en vigor en 2001. Por tanto, cuando se pide que se cambie la Ley Hipotecaria es como si se pidiera cambiar el Código Penal porque la ley hipotecaria no regula el procedimiento de ejecución. Si hablamos y nos expresamos con rigor es probable que lleguemos un poco más lejos.

– El procedimiento de ejecución hipotecaria no es un procedimiento insensible como les gusta escribir a muchos periodistas. El procedimiento de ejecución hipotecaria existente es el que permite que nuestro país pueda presumir de que el porcentaje de mora hipotecaria en familias sea del 3%, esto es, es el que permite que la institución del crédito hipotecario en España sea sólida. Si uno presta dinero quiere que se lo devuelvan y si no se lo devuelven quiere un proceso rápido y efectivo que repare su derecho. Para eso fue concebido el procedimiento ejecutivo. Son las circunstancias actuales son las que hacen replantear la idoneidad de un procedimiento que fue concebido para castigar al moroso y no al indefenso.

Esto sentado querer ignorar el importante papel que juegan los bancos en la economía de un país y pretender que éstos concedan crédito sin garantías es querer ir contra la realidad más elemental. Por otro lado es ignorar que el dinero que prestan los bancos es el dinero de todos y cada uno de los que depositamos nuestro dinero en los bancos. Por tanto los elementos integradores del sistema financiero, los bancos, deben contar con una serie de garantías que les permitan cumplir su función de canalizar las unidades económicas de ahorro a las unidades económicas de gasto. No se puede culpar a los bancos de utilizar los instrumentos que la ley pone a disposición de los mismos con el objeto de velar por el interés general.

Sin embargo esto no puede significar que las entidades financieras tengan carta blanca. Por ello existe un regulador, el Banco de España, y una normativa que tiene por objeto evitar los abusos del poder financiero. Has sido el regulador y la falta de rigor en la aplicación de la normativa indicada los causantes, en parte, de la situación que nos ocupa. Es más que significativo que los inspectores del Banco de España alertaran en 2006 al entonces Ministro de Economía Pedro Solbes de la situación existente sin acudir antes a su superior inmediato, el gobernador del Banco de España que entonces Jaime Caruana (designado por el PP). Pero a la vista de la situación en la que nos encontramos parece que Pedro también hizo oídos sordos a las advertencias de los inspectores. Y una situación que podía haberse atajado porque se disponían medios para hacerlo se ignoró y se hizo grande, muy grande, hasta que estalló, la dichosa burbuja.

Pero, por si esto fuera poco para exigir responsabilidades, si nos ceñimos a los títulos hipotecarios encontramos que los bancos no sólo se aprovecharon de la pasividad del gobierno y del regulador. La utilización de la denominada cláusula “suelo-techo” por parte de numerosas entidades financieras refleja que éstas no sólo se conformaron con una actitud pasiva del gobierno en relación al control de la concesión de créditos por parte de las mismas, sino que además pretendían sacar el máximo provecho de sus clientes, aunque fuera a través de cláusulas abusivas. A ellas podemos añadir otras prácticas, como la de constituir dos, tres y hasta cuatro hipotecas en garantía de diferentes créditos, todos con el objeto de adquirir la vivienda, con su correspondiente aval, también responde a una técnica que podría considerarse abusiva cuando la entidad bancaria ejecuta la garantía más pequeña en primer lugar con el objeto de cobrarse con el aval y después ejecutar el resto de hipotecas con el objeto de quedarse con la vivienda del deudor. En definitiva, un sinfín de triquiñuelas con el único objeto de sacarle los cuartos a más de uno. Como lo de las preferentes pero con las hipotecas.

Pero generalizar genera confusión y a mí eso no me gusta. Y si bien es verdad que algunas entidades se han comportado como auténticos buitres, otras muchas, la gran mayoría hemos de decir, renegocia las hipotecas, y en casos extremos acepta la dación en pago. Ignorar esto también sería ir contra la realidad más elemental.

Ya hemos analizado los elementos que atañen al caso que nos ocupa. El siguiente paso consiste en analizar los medios que están a nuestra disposición para evitar situaciones dramáticas como la de que una familia pierda su única vivienda o una persona se suicide. La renegociación de las hipotecas es uno de esos instrumentos. La dación en pago también. Son figuras que ya existen en el ordenamiento jurídico y que ya se están dando en la práctica. No es necesario que papá Estado venga y diga: “Podéis hacer la dación en pago porque lo he puesto en una ley que se llama dación en pago”. El problema que tiene la dación en pago es que es un contrato, y como tal requiere la concurrencia de dos voluntades, la del hipotecante y la del hipotecado. Un contrato por el que el acreedor se conforma con recibir una cosa distinta de la debida como precio. En lugar de dinero la casa hipotecada.
Imponer por ley la dación en pago supondría un varapalo tremendo a la institución del crédito hipotecario en España, con las consecuencias que ello implicaría; si ahora vamos cortos de crédito con la dación en pago impuesta por ley no veríamos ni un euro ¿Qué banco te va a financiar en condiciones favorables la compra de un piso si a los cinco años le dicen: “oye no te pago más, quédatelo que ya no lo quiero”. Sería algo así como “Si no está satisfecho le devolvemos su dinero”.
La situación que nos ocupa no es la misma, es peor aún. Tiene el agravante de que uno pierde la casa y lo que haya pagado del dinero porque está obligado a ello, porque no le queda otra. Se queda sin nada. No entiendo que la dación en pago se ofrezca como alternativa a menos que se dispongan de medios de los que uno no se quiere desprender, y esto no es una situación crítica, es querer defraudar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Dicho de otro modo es tener más cara que espalda.

A la vista de los acontecimientos recientes queda comprobado que los instrumentos que están a nuestro alcance no son suficientes para afrontar la nueva situación. Ello ha empujado a los dos partidos a negociar con el objeto de encontrar un nuevo instrumento. ¿Y qué nos encontramos? Una moratoria de dos años. Una tomadura de pelo auténtica. Una solución que pretende camuflar el problema y esperar a que escampe. Una vez más.

En mi opinión, y a la vista de las numerosas consideraciones que he hecho a lo largo de este post, hay una solución equitativa, que no atenta contra la seguridad jurídica, ni contra la institución del crédito inmobiliario y que vela por los intereses de los consumidores y usuarios. La idea viene al hilo del dictamen que la semana pasada la abogada general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Juliane Kokott presentó al Tribunal. En él se pone de manifiesto que el proceso de ejecución hipotecaria español puede que contradiga una directiva comunitaria en materia de consumidores y usuarios. La contravención vendría constituida por la imposibilidad del deudor de oponerse a la ejecución en virtud de la posible existencia de clausulas abusivas en el contrato.
A la vista de ello y a la vista de la normativa de protección de los consumidores y usuarios la solución radicaría en añadir una nueva causa de oposición al proceso de ejecución hipotecaria: La posible existencia de cláusulas abusivas no declaradas nulas por sentencia inscrita en el registro de condiciones generales de la contratación.

Con esta simple reforma de la ley de enjuiciamiento civil conseguiríamos diversos efectos:

– Transposición completa de la Directiva comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.
– La paralización de la ejecución de aquellas hipotecas que contengan posibles cláusulas abusivas.
– Una mayor y mejor protección de aquellas personas que han sido víctimas de malas prácticas por parte las entidades financieras.
– Evitar el posible acogimiento a la moratoria que se propone por parte de sujetos que procedan de mala fe.
– Incremento de la seguridad jurídica de los consumidores y usuarios de cara a la celebración de futuros contratos de hipoteca al configurar como posible causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Con un efecto añadido, habida cuenta de la eficacia prejudicial que tienen la resoluciones judiciales que declaran la nulidad de cláusulas abusivas en los contratos, como consecuencia de que las cláusulas que utilizan las entidades bancarias suelen reproducirse mecánicamente, declarada la nulidad de una cláusula en una hipoteca resultaría que serían nulas las contenidas en las demás hipotecas.
Si las entidades bancarias han jugado limpio no tienen que temer esta modificación normativa, pues en ese caso la ejecución seguiría su curso. En caso contrario puede que nos encontremos una oposición feroz a esta medida. Pero entonces el problema no sería ese, el problema sería que como consecuencia de su juego sucio las hipotecas constituidas en España no serían todo lo seguras que son ahora y por diversas razones eso supondría algo dramático para todos, pero creo que por hoy ya está bien y con esto me despido.

Pd. Hay muchas más consideraciones que me he dejado en el tintero, pero si lo que se pretendía era detener los desahucios, bajo mi punto de vista, esa era la mejor forma.

El delito de abuso sexual.

A cuenta de los hechos que han tenido lugar en Albacete este fin de semana es posible que se hable del delito de abuso sexual. La legislación española contempla que a partir de los 13 años de edad un menor puede consentir tener relaciones sexuales con un adulto y salvo que concurran determinadas circunstancias no se considera delito.
Comentando en twitter la noticia me ha picado la curiosidad y he rescatado los apuntes de Derecho Penal que tomé hace nueve años en la facultad de derecho. Aquí os los dejo para que cada cual saque sus propias conclusiones.

Pd. Ignoro si los preceptos del código penal son los mismos o tienen el mismo contenido. No voy a alterarlos por si ello pudiera afectar al sentido de las explicaciones de mi profesor. Lo aquí transcrito recoge la legislación tal y como estaba, si no recuerdo mal, en el año 2004. Ignoro si han habido cambios trascendentes en la materia, pero en relación al objeto del debate, es decir, cuando un menor puede prestar consentimiento para mantener relaciones sexuales, tengo entendido que la norma no ha cambiado.

Tema 6: Delitos contra la libertad sexual

1. Introducción. Especial referencia al bien jurídico protegido en el título VIII del Código Penal. Disposiciones comunes.

Hemos de entender el bien jurídico libertad como el reflejo de la racionalidad del hombre, ese tipo de libertad es la que le interesa al Derecho penal. El hombre goza de un ámbito de autonomía, aunque con algunas injerencias, éstas en algunos casos proceden de su propia voluntad, ya que para eso es libre.
En el ámbito sexual, este bien jurídico también ha de ser protegido por el Derecho, en este ámbito de autonomía los mayores de edad mantenemos relaciones sexuales con cuando y como cuando estamos de acuerdo con otra persona en hacerlo. Quien interfiera en esa libertad debe ser castigado.
Podemos definir la libertad sexual como la capacidad de autodeterminación del ser humano en sus relaciones sexuales.
Se pretende que ninguna persona se vea forzada o inducida por otra a un ejercicio de sexualidad no aceptado o no querido de manera libre y consciente, o aceptado con la voluntad viciada, o por alguien a cuyo consentimiento no se le atribuye relevancia en la mayor parte de los casos.

En este aspecto la regulación siempre ha sido algo caótica, debido a la introducción de elementos políticos. La última reforma es del 99, aunque también se ha dado alguna reforma este mismo año. La reforma del 99 se produjo con la ley 11/99 que reformaba el ámbito del título VIII, que es el que contempla los delitos contra la libertad y la indemnidad sexual.

Dado que el bien jurídico protegido es, además de la libertad, la indemnidad sexual de las personas, cuando hablamos de indemnidad nos referimos a personas que pueden estar durmiendo, que están enfermos, o son niños. En el caso de los niños, el ordenamiento les quita la libertad sexual si son menores de 12 años, éstos no pueden tener relaciones sexuales con un mayor de edad, aunque estuviera cumpliendo su voluntad, puesto que podría quedar afectado su libre desarrollo de la personalidad, a esto se refiere la indemnidad sexual.
La indemnidad sexual hace referencia a la dignidad humana que preserva el libre desarrollo de la personalidad, para que esta sea correcta y no le perjudique. Así el Código Penal protege tanto la dignidad de la persona e intenta preservar el libre desarrollo de la personalidad, psico-educativa moral.

Hay delitos que solo protegen la libertad sexual, como la agresiones, y otros solo la indemnidad sexual, como los abusos a los niños. A día de hoy los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se encuentran en el título VIII del Código Penal, arts. 178 a 194. La disposición del Título VIII es la siguiente:

CAPÍTULO I. De las agresiones sexuales
CAPÍTULO II. De los abusos sexuales
CAPÍTULO III. Del acoso sexual
CAPÍTULO IV. De los delitos de exhibicionismo y provocación sexual
CAPÍTULO V. De los delitos relativos a la prostitución y la corrupción de menores
CAPITULO VI. Disposiciones comunes a los capítulos anteriores

El art. 178 del Código Penal establece que “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cuatro años”. Este es el delito de agresiones sexuales.
Con carácter general en la agresiones sexuales se atenta contra la libertad sexual, por tanto este es el bien jurídico protegido. Pero es el atentado con violencia o intimidación.
En los abusos sexuales, al igual que en las agresiones sexuales se atenta contra la libertad sexual, pero en este caso sin violencia o intimidación. Se recoge en el art. 181 “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”.

Dicho esto la diferencia fundamental entre las agresiones y los abusos sexuales es que en las agresiones encontramos violencia o intimidación sin consentimiento.
Pero como sabemos hay supuestos donde aunque no hay violencia o intimidación, falta el consentimiento, o éste está viciado. Esta es la causa en los abusos sexuales.
Faltará el consentimiento siempre que el sujeto pasivo haya expresado su negativa o no se le haya dado oportunidad de pronunciarse. En todo caso faltará consentimiento cuando el abuso sexual se ejecute sobre menores de 13 años o sobre personas privadas del sentido o abusando de su trastorno mental.
Se tendrá por viciado el consentimiento cuando exista engaño o en el supuesto de prevalimiento.

A la hora de ver si estamos ante un abuso o una agresión sexual un factor determinante es la violencia, violencia entendida como fuerza que modifica el estado de las cosas en una determinada situación, fuerza que tiene que ir contra la voluntad de la víctima.
La fuerza no será relevante si esta pudiera ser fácilmente repelida por la víctima. En esos casos no se entenderá que ha existido agresión sexual.

Pero la violencia no es el único factor determinante, junto con éste encontramos la intimidación, que e s la actividad psíquica que hace el autor que influye en la víctima constituyéndole un temor, de tal modo que hace lo contrario de lo que desea.
Siempre existirá temor cuando se amenaza con un mal, por tanto la intimidación anuncia un mal. La intimidación debe ir siempre en consonancia con la violencia, y para que la tengamos por tal existen dos condiciones:

– Que el anuncio del mal sea grave e inminente.
– Que sea constitutivo de un delito contra la vida, la integridad física, coacciones o similares. Esto es lo que entiende la jurisprudencia y la doctrina.

Sin estos requisitos no podemos distinguir si estamos ante un abuso o una agresión sexual.

Tanto en el delito de abuso sexual como en el de agresiones sexuales hemos de encontrar un elemento subjetivo: el ánimo libinidoso, si no se da esto no podemos decir que estamos ante ninguno de los dos delitos.
Por libinidoso podemos entender: tocamientos o besos no deseados, conductas sexuales no deseadas por la víctima etc.

Dentro de los abusos sexuales podemos distinguir entre consentidos y no consentidos. Los no consentidos se regulan en el art. 181.1 y 2 del Código Penal.

– Con menores de 13 años: Siempre que el abuso sexual recaiga sobre un menor de 13 años se presume que ha sido sin consentimiento de éste, y no tendrá importancia si el menor ha prestado consentimiento o no. Hay una presunción iuris et de iure de incapacidad para consentir válidamente.
– Cuando la víctima se encuentre privada de sentido: Se entiende que la víctima está desmayada, o ha perdido el conocimiento, está drogada etc. Se deduce que en este estado no está en condiciones de ejercitar sus facultades, o no puede captar la realidad, o no puede acomodar su comportamiento a tal conocimiento. Cabe destacar que para que exista abuso sexual no es necesaria la intervención del autor en la pérdida de conocimiento de la víctima, puesto que también se puede dar abuso sexual de la víctima por haber ingerido ésta voluntariamente grandes cantidades de alcohol.
– Cuando se abuse del trastorno mental sufrido por el sujeto pasivo: Es necesario que se el autor se aproveche de ese trastorno, no solo que la víctima lo tenga, sino que se aproveche de éste.
– Otros abusos no consentidos: Son aquellos en que la víctima es atacada por sorpresa, o se encuentra en estado de consciencia, aunque incapacitada para oponerse a los designios del sujeto activo a causa de una enfermedad.

Los abusos sexuales con consentimiento son 2, mediante engaño o bien con prevalimiento, éste último regulado en el art. 182.3.

– Abuso sexual con prevalimiento: Esta variedad requiere una doble condición: el sujeto activo ha de ocupar una situación de superioridad respecto del sujeto pasivo, y además ha de prevalerse de ella para abusa de la víctima. Esta situación de superioridad puede obtenerse de muy diversos modos: relaciones laborales, dependencia económica, acentuada diferencia de edad…
– Abuso sexual fraudulento: Esta variedad consiste en abusar de la víctima a través del engaño. Ha de existir una conducta dirigida a atraerse la voluntad de la víctima, y que como consecuencia de esto la víctima, engañada por las mentiras del sujeto, acceda a tener trato carnal con el sujeto en cuestión. Este tipo de agravantes queda limitado a los casos donde la víctima tenga entre 13 y 16 años.
En el caso de que se piense que una menor de 13 años tiene más edad de la que aparenta, tendremos que si hay error invencible no habrá pena, pero si el error es vencible se tendrá un delito imprudente, y quedará excluido de pena, porque no hay dolo.

Cabe señalar que el incesto no está penado en nuestro Código Penal, pero en el caso de que se haga libremente, en caso contrario si que estaríamos ante un delito con el agravante de prevalencia.

Las agravaciones para los abusos sexuales se recogen en el art. 181.4 “Las penas señaladas en este Artículo se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el apartado 1 del Artículo 180 de este Código”.
La del 182:“1. En todos los casos del Artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3. a o la 4. a , de las previstas en el Artículo 180.1 de este Código”.