La semana pasada el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia que ha tenido una importante repercusión mediática en nuestro país habida cuenta del tema al que se refiere dicha sentencia. El tema no es otro que el de los mal llamados desahucios.

A lo largo de este post voy a tratar de arrojar algo de luz sobre esta cuestión. Para ello haré referencia a distintas cuestiones por separado, para que el lector pueda comprender mejor las cosas y no caiga en la confusión que genera todo el ruido mediático.

En primer lugar, antes de entrar en materia puede que muchos de ustedes se pregunten ¿Por qué el TJUE ha dictaminado sobre la normativa española que regula el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados (desahucios en la mayoría de medios de comunicación)? Para dar respuesta a esta cuestión sin alargarnos en exceso podemos decir que, en determinadas materias, las instituciones de la UE promulgan una serie de normas, Directivas y Reglamentos; con el objeto de desarrollar el contenido de los Tratados de la UE. Una de estas materias es la protección a los consumidores frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos. La Directiva 93/13/CEE establece el marco básico que debe ser recogido en la legislación nacional de los distintos Estados Miembros. España ha desarrollado esta directiva. Y la normativa de protección a los consumidores se encuentra recogida, básicamente, en dos textos legislativos complementarios: El TR. De 16 de noviembre de 2007 y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Aclarado este punto cabe preguntarse ¿Qué es lo que ha dicho el TJUE que está mal en nuestra legislación? Sería bueno leer la sentencia, o al menos el resumen de la misma para comprender mejor la explicación.

La clave de la cuestión se encuentra en el procedimiento ejecutivo directo y las particularidades que éste presenta cuando el objeto del mismo son bienes inmuebles. Dicho de otro modo, el procedimiento que siguen los mal llamados desahucios. La normativa que regula este procedimiento se encuentra recogida en los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se le denomina procedimiento de ejecución directa porque es mucho más ágil que el procedimiento de ejecución ordinario. Esta distinción no la he leído aún en ningún sitio.

Para que pueda iniciarse este procedimiento se establecen una serie de requisitos específicos de los que no nos vamos a ocupar en este capítulo. Es en el desarrollo del procedimiento donde incide la sentencia del TJUE. Una vez iniciado el procedimiento, habida cuenta de las garantías que acompañan al título ejecutivo, nuestra legislación contempla unas causas de oposición muy específicas a la ejecución. Son las recogidas en el art. 695 de la LEC.

¿Qué ha ocurrido para que el tribunal haya fallado en el sentido en el que lo ha hecho? Que ninguna de esas causas recoge la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato constitutivo de la hipoteca cuando de la directiva anteriormente citada se desprende que debería recogerse esa causa de oposición en el procedimiento al que hemos hecho referencia.

¿Qué implicaciones tiene esta sentencia para nuestro ordenamiento jurídico? Esta es la siguiente cuestión que debe plantearse para tener una idea completa de lo que está ocurriendo.
La implicación básica es que nuestra normativa adolece de un defecto en relación a los medios de defensa del consumidor que arbitra La Directiva 93/13/CEE cuando aquél se encuentra incurso en un proceso de ejecución como el que regula nuestra legislación. Ese defecto debe ser corregido mediante la correspondiente modificación normativa que introduzca una nueva causa de oposición. A mi juicio, como comentaba aquí el diciembre pasado, debería configurarse como tal la posible existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Ahora bien, ¿Qué es una cláusula abusiva? “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.” (Art. 82 TR 16-IX-2007) Es un concepto bastante genérico que se complementa con lo establecido en el propio art. 82, que en su párrafo tercero de donde se desprende que habrá que atender a la naturaleza de los bienes y servicios, circunstancias en el momento de la celebración y las demás cláusulas recogidas en el contrato. El legislador establece además, siempre de acuerdo con la directiva, una serie de ejemplos de cláusulas abusivas en los artículos 85 y siguientes.

¿Qué ocurre si una cláusula es abusiva? Esta no produce efecto alguno. Es nula de pleno derecho. Que una cláusula sea nula no significa que el contrato sea nulo en su totalidad. La nulidad de pleno derecho afecta a la estipulación concreta que reúna los requisitos establecidos para ser declarada abusiva. Ahora bien, para ello debe ser denunciada. La acción para denunciar el carácter abusivo de una cláusula es imprescriptible en nuestro derecho, es decir, puede ejercitarse en cualquier momento. La acción, además de por el consumidor, puede ser ejercitada por las asociaciones de consumidores. Y la siguiente cuestión que se plantea es ¿Quién declara abusiva una cláusula contractual? Sólo puede hacerlo un juez. Una vez declarada por el juez la nulidad de la cláusula por abusiva ¿qué es lo que ocurre? La ley nos dice que el contrato se integra, se recompone por así decirlo, por el juez que es el que goza de facultades moderadoras en relación a las obligaciones de las partes, si subsiste el contrato; o en relación a las consecuencias de su ineficacia, si la cláusula determina la nulidad del contrato. Ineficacia, o nulidad, que sólo puede declarar el juez cuando las cláusulas del contrato que subsistan determinen una situación no equitativa de las partes. Por tanto para que se declare la nulidad del contrato por el motivo que nos ocupa es necesario que se de una situación de desequilibrio entre las partes de tal naturaleza que determine que el contrato no puede subsistir.

Una vez declarada nula por sentencia una cláusula abusiva la sentencia se inscribe en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con importantes efectos. En la cuestión que nos ocupa esto tiene una relevancia capital. Estamos hablando de hipotecas y de su ejecución; esta ejecución requiere necesariamente un título, que autoriza un Notario, y una inscripción en el Registro de la Propiedad, que practica un Registrador. La inscripción de una cláusula abusiva en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación determina que los Notarios y los Registradores no autorizarán o inscribirán, respectivamente, contratos que incluyan o pretendan incluir cláusulas que estén recogidas en sentencias inscritas en el citado registro (Art. 84 TR 16-XI-2007).

Como vemos son los jueces los que desempeñan un papel fundamental a la hora de determinar el carácter abusivo de una cláusula contractual. Por tanto ni Notarios ni Registradores, antes de que se dicte la correspondiente sentencia, pueden apreciar si un contrato contiene o no contiene cláusulas abusivas. Después sí.

Explicada esta cuestión a continuación abordaremos lo esencial de la sentencia del TJUE.  La sentencia del TJUE no sólo aborda la cuestión del defecto del que adolece nuestra normativa en relación a los medios de defensa que debe tener a su disposición el consumidor en el procedimiento de ejecución directa. Además de ello valora que debe entenderse por cláusula abusiva. Sobre esta cuestión la conclusión que se extrae de la sentencia es la misma a la que acabamos de llegar: es el juez el que debe valorar y determinar, en función de las circunstancias concurrentes en el caso, si una cláusula es o no es abusiva.

Esto sentado, y siendo lo que parece cobrar mayor interés en la opinión pública, debemos referirnos a las tres cláusulas concretas que menciona la sentencia. La primera de ellas versa sobre el vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor. He de decir que he leído muchas cosas en relación a esta cláusula. Sin embargo en la sentencia no se le dedica más que un párrafo. Y viene a reiterar lo que venimos diciendo, es el juez el que debe determinar si esa cláusula es abusiva o no en base a lo que establezca el derecho nacional y demás circunstancias del caso. Ahora bien, nuestra legislación contempla expresamente la posibilidad de que las partes convengan que se produzca el vencimiento anticipado del contrato en el caso indicado (art. 693.2 LEC), y contempla, además, la posibilidad del deudor, llegado este caso, de liberar el bien, una vez iniciado el proceso de ejecución, mediante el pago de aquello que adeudare al tiempo de la presentación de la demanda. Asimismo se prevé que no sea necesario el consentimiento del acreedor la primera vez que se produzca la situación prevista si el bien hipotecado es la vivienda familiar (art. 693.3 LEC). De modo que nuestro legislador fue consciente de la posible controversia que podría motivar este convenio de vencimiento anticipado y estableció medidas para paliar su impacto.

La segunda cláusula a la que alude la sentencia es la relativa a la fijación de los intereses de demora. Esta cláusula sí que plantea mayor controversia en relación a lo que establece nuestra normativa en materia de concesión de créditos. La propia sentencia del TJUE alude a que el juez deberá comprobar si “el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.” Nuestra normativa de crédito al consumo contempla que el interés de demora no puede superar 2,5 veces el interés legal del dinero. Los intereses moratorios que suelen fijarse en las cláusulas hipotecarias llegan, e incluso superan el 20%.

Por último, resta analizar la cláusula relativa a la determinación unilateral del importe del préstamo por parte del prestamista, y así poder iniciar la ejecución hipotecaria. El posible carácter abusivo estriba, según las conclusiones de Abogada General, en el hecho de que el deudor no puede oponerse a esa cuantificación en el procedimiento ejecutivo. Sin embargo, el art. 695 de la LEC sí que contempla esa causa de oposición en el procedimiento. Por lo tanto, me genera más dudas este último punto de la sentencia. De hecho, creo que debe descartarse de manera rotunda que el posible carácter abusivo provenga de la determinación unilateral del importe del préstamo por parte del prestamista ya que numerosos preceptos de nuestra legislación (572.2 LEC, 153 Bis LH) admiten este pacto entre las partes.

Para concluir este post podemos destacar los siguientes aspectos.

La sentencia del TJUE que nos ha ocupado no dice que la normativa reguladora de los mal llamados desahucios sea ilegal. Únicamente dice que la regulación de uno de los procedimientos de ejecución hipotecaria en España presentaba una carencia puesto que privaba al deudor de la posibilidad de alegar la posible existencia de cláusulas abusivas durante ese procedimiento. Nada más.

Los mal llamados desahucios seguirán existiendo como han existido. No debemos olvidar que estos procedimientos tienen una razón de ser, la protección de los derechos del acreedor. Cuando una persona o una entidad bancaria conceden un crédito lo hacen a un mayor o a un menor interés en función del riesgo que asumen. La normativa que regula la ejecución hipotecaria es un plus de seguridad que permite que el interés al que se presta sea menor puesto que brinda mayor seguridad al acreedor, a fin de cuentas éste es el que presta su dinero. Los años de crisis que llevamos, las críticas situaciones que se han vivido en España en los últimos meses, y el escaso conocimiento de una materia que es bastante compleja han motivado que se olvide el derecho del acreedor y sólo se hable del derecho del deudor. Creo que debe reflexionarse con mucho cuidado sobre estas cuestiones.

En primer lugar porque el acreedor no sólo es un banco. El banco presta el dinero de sus depositantes, el de la mayoría de las personas. Si el banco pierde perdemos todos. No es el sistema perfecto, pero de momento, es el que hay, y mientras no lo reparemos no podremos adoptar uno diferente. A no ser que queramos correr con cuantiosas pérdidas. La interconexión crédito-depósitos es clave para poder abordar este tema con seriedad.

En segundo lugar negar los abusos que se han cometido por parte de algunas entidades es una actitud que debe abandonarse de inmediato si queremos seguir en la senda de la seriedad. Abusos que nuestros tribunales han sancionado. Lo que ocurre es que en 2009 la repercusión mediática de determinados colectivos no es la que tienen hoy. El Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, declara la nulidad de múltiples cláusulas abusivas (entre ellas diversas relativas al vencimiento anticipado del crédito por causas distintas a la falta de pago), la cuáles fueron inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación, con las implicaciones que ello tiene y que fueron comentadas en el segundo post de esta serie. Lo que no puede pretenderse es que el derecho se anticipe a lo que todavía no ha ocurrido si queremos seguir viviendo en una sociedad libre.

Por último hay que tener presente la implicación que la regulación de estos procedimientos tiene con el sistema financiero. Y es que, además de que los bancos prestan con el dinero de sus depositantes, hay que tener presente que determinados productos financieros, como bonos o cédulas hipotecarias (en ellos las hipotecas se agrupan para ser vendidas conjuntamente), son un instrumento de financiación capital para nuestras entidades. Es muy aventurado valorar la repercusión de esta sentencia en esos instrumentos financieros. Pero a buen seguro la habrá.

Hasta entonces hay que esperar. Esperar a lo que dictamine el juez español que presentó el recurso prejudicial al TJUE, y esperar a las maniobras que acometa nuestro gobierno para ajustar la normativa a la sentencia dictada. En cualquier caso, como comenté aquí, considero que esta solución podría haber ahorrado la moratoria de dos años que se aprobó en diciembre. Siendo esta solución un término medio entre la dación en pago obligatoria, que favorece a una de las partes y el inmovilismo normativo que favorece a la contraparte de aquélla.